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张 烨,上海资深劳动法律师,律所主任,复旦大学法学硕士;张律师劳动法务团队长期专注于为劳动者或用人单位代理各类劳动争议案件;同时受聘担任多家企业的法律顾问,为企业防范用工过程中的法律风险提供专业服务;经过十年劳动法律实务,张律师团队积淀了丰富的办案经验和成功案例,帮助当事人更好的维护合法权益。more
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存在承包情况下的劳动关系认定
上海1号劳动法务网   2013-07-12 10:25:08 作者:张烨 来源:原创

 

现代社会,越来越多的企业选择将自己的业务外包给其他承包方来完成,在这一过程中,形成了以下三方关系:

发包方——承包方——劳动者

由于承包方的出现,使得劳动关系的认定变得复杂,先对此进行一个法律分析:

1. 如果承包方具备法定的用工主体资格(即为企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位或社会团体之一),那么可以认定劳动者是与承包方发生劳动关系。

2. 如果承包方是不具备用工主体资格的组织或自然人,那么可能存在以下两种细分情况:(1)劳动者与发包方发生劳动关系;(2)劳动者与承包方发生劳务关系(而非劳动关系)。

从上面的分析可以看出,劳动关系认定的难点主要出现在承包方不具备用工主体资格或者是自然人的情况中。而在现实中,发包方将业务外包给不正规组织或个人的情况比比皆是,如建筑公司、装修公司将某一部分业务外包给包工头;饭店将厨房外包给厨师长;服装企业将一部分制衣业务外包给个体加工者;驾校将驾培业务外包给某教练员;等等。由于承包方不具备法定的用工主体资格,一旦发生劳动纠纷或工伤事故,劳动者将遭遇很大的维权障碍,表现在:

1)没有相关的证据,在这种用工方式下,往往不签劳动合同,不缴社会保险,不通过银行发工资,劳动者手中几乎没有任何书面证据。

2)发包方和承包方相互推诿,当劳动者起诉发包方时,发包方将责任推给承包方;当劳动者另行起诉承包方时,又因为承包方不具备用工主体资格,劳动者与其不构成劳动关系,这给维权活动带来了很大的困难。

从法律实务层面而言,当承包者不具备用工主体资格或者是自然人时,劳动者如果想确认与发包方存在劳动关系的话,尽可能多的举出下列证据:

1)承包方以发包方的名义对外招用人员的证据;

2)劳动者在为发包方实际提供劳动的证据;

3)发包方制定的规章制度适用于劳动者、劳动者接受发包方管理的证据;

4)发包方向劳动者发放报酬、缴纳社保的证据;

5)劳动者提供的劳动属于发包方的业务范围的证据。

如果劳动者无法拿出足够的证据来说服劳动仲裁员或法官的话,就无法确认劳动者与发包方之间存在劳动关系。如此一来,充其量只能说劳动者是与承包方存在劳务关系,这给劳动者的维权造成了很大的麻烦,表现在:

1)由于双方没有劳动关系,劳动者只能向承包方主张拖欠的劳务费;除此以外,对于双倍工资、经济补偿金、赔偿金、年休假、社会保险等只有存在劳动关系的前提才能提出的诉求,劳动者无法主张。

2)对于劳务费,劳动者只能通过民事诉讼的途径来救济,故需事先缴纳诉讼费(若是劳动纠纷,则不需要交诉讼费)。

3)由于这些承包方大多未经工商注册的组织或者自然人,随时可以逃匿,在这样的情况下,很可能出现打赢了官司却赔不到钱的尴尬局面。

从张烨律师代理过的案子来看,当存在承包方的情况下,司法机关对于劳动关系的认定存在很大的不确定性,甚至出现同案不同判的情况。因此,对于劳动者而言,如果从事的是有承包方的工作,在平时一定要注意保留相应的证据。

 

 

附相关法律条文:

《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》200226日)

(十)、用人单位工作人员或承包人在外招用劳动者的,如何认定劳动关系?

答:用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员,不为反对意见;或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的,如果劳动者确实是为该用人单位工作的,应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系

 

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔200512 2005525日)

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

    ()用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

    ()用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

    ()劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

 

《劳动合同法》

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔200114号)

第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。

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