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张 烨,上海资深劳动法律师,律所主任,复旦大学法学硕士;张律师劳动法务团队长期专注于为劳动者或用人单位代理各类劳动争议案件;同时受聘担任多家企业的法律顾问,为企业防范用工过程中的法律风险提供专业服务;经过十年劳动法律实务,张律师团队积淀了丰富的办案经验和成功案例,帮助当事人更好的维护合法权益。more
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外企代表处的首席代表属于劳动者的范畴吗?
上海1号劳动法务网   2013-01-10 16:30:09 作者:张烨律师 来源:原创


    近日,张烨律师代理了一起首席代表和外企代表处之间的劳动纠纷案。基本的案情是,周小姐是某外企上海代表处的首席代表,由于长期以来该代表处一直拖欠周小姐工资,经反复讨要无果,周小姐最终只能诉诸法律。

单就本案的案情而言,仅仅是一起因拖欠劳动报酬而发生的纠纷,只要证据确凿,要回被拖欠的工资是没有问题的。但本案的复杂性在于劳资双方的地位特殊,一方是外企代表处(不具有法人资格),另一方是首席代表。

在庭审过程中,该代表处给出的答辩意见是:周小姐的身份是首席代表,不属于劳动法上所规定的“劳动者”的范畴,因此其与代表处之间不存在劳动关系,故其不能以劳动者的身份向代表处主张所谓的“拖欠工资”。

看到这里,我们不禁要问:外企代表处的首席代表到底属不属于劳动者的范畴呢?

实际上,这个问题的答案并不是唯一的,要视具体的情况而定。在实践中,外企代表处首席代表的产生有两种途径,一是委派制(法律依据:《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第8条),二是聘用制(法律依据:《关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》第29条)。在委派制的情况下,首席代表直接由外国公司从国外派过来,这种情况下的首席代表一般是公司的股东或投资人,或者是该外国公司的员工,因此不能视为劳动者的范畴。而在聘用制的情况下,外企代表处直接以自己的名义从社会上聘请合适的人选来担任,这种情况下的首席代表就和其他的劳动者别无二致,其就是劳动者的身份。而且在我国,外企代表处如需聘请中国公民担任首席代表的,还须通过外服机构来办理,即先由该公民与外服机构签订劳动合同,再由外服机构以劳务派遣的形式将该公民派遣至该外企代表处。

在本案中,周小姐是先与外服公司签订了劳动合同,再由外服派遣至该代表处的,因此周小姐属于聘用制的情况,故其属于劳动者的范畴。

在庭审过程中,张烨律师根据上述理由发表了代理意见,最终要求该代表处承担相应的责任。目前本案仍然在审理当中,法院在这个问题上作何认定,将拭目以待。

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