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张 烨,上海资深劳动法律师,律所主任,复旦大学法学硕士;张律师劳动法务团队长期专注于为劳动者或用人单位代理各类劳动争议案件;同时受聘担任多家企业的法律顾问,为企业防范用工过程中的法律风险提供专业服务;经过十年劳动法律实务,张律师团队积淀了丰富的办案经验和成功案例,帮助当事人更好的维护合法权益。more
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正确理解“连续两次订立固定期限劳动合同,应当签无固定期限劳动合同”的情形
上海1号劳动法务网   2012-10-24 14:33:27 作者:张烨律师 来源:原创

    一、起算点

    根据《劳动合同法》第97条,“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”。可见,在这种情形下,连续订立固定期限劳动合同的次数是从200811日以后第一次续订(或签订)劳动合同时起算;而非劳动者实际入职时起算。

二、连续订立几次固定期限合同以后,续订合同应当订无固定期限合同

对于这个问题在实践中有所争论。上海市目前的规定是:劳动者已经与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。沪高法[2009]73号文第4条对此有明确规定。

三、用人单位有无选择权

在已经与单位签订过两次固定期限劳动合同后,如果劳动者提出签无固定期限合同的,单位有选择权吗?答案是:有。单位有权选择与劳动者签无固定期限合同,也有权选择不签。

理由是,根据《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定,“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”,应当订立无固定期限劳动合同。特别注意的是“续订劳动合同的”这个规定,虽然在理论界对此有不同的理解,但目前上海市法律实务界对此的理解是:在此情形下,如果要签订无固定期限合同,必须以双方续订劳动合同为前提;如果用人单位决定不与劳动者续签劳动合同,那么劳动者在这种情形下就无法要求单位与其签订无固定期限合同。

四、用人单位的注意点

在实务过程中,经常有用人单位咨询张烨律师,问已经与某个员工签订过两次固定期限劳动合同,合同到期后是否一定要签无固定期限合同?

看过上面的分析以后,用人单位应当很清楚了,单位并不是必须要和劳动者签无固定期限合同的,单位有选择权。在劳动者提出签无固定期限合同的情况下,单位有两种选择:

1)单位决定与该员工续签合同的,必须与该员工签订无固定期限劳动合同,而不能签固定期限劳动合同;

2)单位决定不再与该员工续签劳动合同的,可以合同到期不续签为由与之终止劳动关系,但需要支付相应的经济补偿金。

    相关阅读:《正确理解“连续工作满10年,应当签无固定期限劳动合同”的情形》

 

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