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张 烨,上海资深劳动法律师,律所主任,复旦大学法学硕士;张律师劳动法务团队长期专注于为劳动者或用人单位代理各类劳动争议案件;同时受聘担任多家企业的法律顾问,为企业防范用工过程中的法律风险提供专业服务;经过十年劳动法律实务,张律师团队积淀了丰富的办案经验和成功案例,帮助当事人更好的维护合法权益。more
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由承包人(包工头)在外招用的人员与单位之间存在劳动关系吗?
上海1号劳动法务网   2012-10-24 13:37:48 作者:SystemMaster 来源:

在日常生活中,除了由用人单位直接招用员工之外;也常常出现由承包人或包工头在外招人,这种情况在建筑、餐饮等行业中尤为普遍。当产生劳动纠纷或者工伤以后,用人单位和承包人往往会相互推诿,使得劳动者不知所措。最近,张烨律师就代理了类似的一起案件。

案情简介:方某等人是某酒店的厨师,于20103月入职。20112月底时,酒店以整体搬迁为由宣布与方某等人解除劳动关系。在职期间,酒店从未与方某等人签订劳动合同。于是,方某等提起劳动仲裁,要求酒店支付未签劳动合同的双倍工资。

在庭审过程中,酒店方面给出了这样的理由:方某等人并不是其直接招聘的,而是由厨房部承包人黄某自行招入,平时的工资也是由黄某发的,因此酒店与方某等人不存在劳动关系,故无需支付未签合同的双倍工资。为了证明与黄某之间的这层承包关系,酒店还向仲裁庭出具了其与黄某签订的《承包合同》。

针对酒店方面的理由,张烨律师发表了如下两点代理意见:

1)酒店与黄某的《承包合同》并不能否定酒店与方某等人之间的劳动关系。根据《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第十条,“用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员,不为反对意见;或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的,如果劳动者确实是为该用人单位工作的,应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系”(运用了表见代理的法律原理)

在本案中,酒店非但知道黄某为其招用厨房工作人员,而且方某等人也有充分的理由相信黄某是代表酒店招用员工的,因此应当认定双方存在劳动关系。

    2)黄某是个人,不具备形成劳动关系的法律前提

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》,劳动者和用人单位,必须符合法律规定的主体资格;对于用人单位而言,其必须是一家单位(至少是个体工商户),而不得为自然人。本案中,承包人是黄某个人,故其不可能与方某等人形成劳动关系。

综上,方某等人与酒店之间的劳动关系客观存在,酒店应当支付未签合同的双倍工资。

处理结果:最终,劳动仲裁委采纳了上述代理意见,裁定酒店应当向方某等人支付未签劳动合同的双倍工资。

核心提示:从这个案子的处理可以看出,当存在承包人、包工头的情况下,劳动者与用人单位之间的劳动关系仍然是客观存在的,用人单位想以存在承包人的理由否定劳动关系的做法是得不到仲裁委支持的。

从劳动者维权的角度来说,当发生劳动纠纷或工伤的情况下,为了使自身的权益得到更有效的保护,劳动者应当向更具稳定性的用人单位(而不是承包人)提起仲裁。

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