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张 烨,上海资深劳动法律师,律所主任,复旦大学法学硕士;张律师劳动法务团队长期专注于为劳动者或用人单位代理各类劳动争议案件;同时受聘担任多家企业的法律顾问,为企业防范用工过程中的法律风险提供专业服务;经过十年劳动法律实务,张律师团队积淀了丰富的办案经验和成功案例,帮助当事人更好的维护合法权益。more
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深度解析企业的“三调”问题(调岗、调薪、调工作地点)
上海1号劳动法务网   2016-12-05 12:28:55 作者:张烨律师 来源:原创
  《劳动合同法》自2008年1月1日实施至今已八年半有余,与之相伴的劳动法务领域也发生了深刻的变化,表现之一便是解雇的形式由早年频发的“硬性解雇”变成近几年愈演愈烈的“软性解雇”。
  从法律定性来说,“硬性解雇”直接明了,由用人单位直接向劳动者发出解除通知书,判断该类解除行为合法与否的标准主要是单位的解除理由是否合法以及相应的证据是否充分;但“软性解雇”就要复杂许多,因为在“软性解雇”中,单位不会直接向劳动者发出解除通知书,而是代之以向劳动者发出“调岗通知”、“调薪通知”、“ 调工作地点通知”的形式(简称“三调”),让劳动者自行离职。
由于“三调”问题的复杂性,使其成为劳动法的难点问题。下面,张烨律师就结合相关规定及实务经验对此进行解析,以供参考。
  一、协商一致的原则
  由于劳动者的岗位、薪资及工作地点均为劳动合同的关键内容,对此类内容的调整即涉及对劳动合同内容的变更。根据《劳动合同法》第35条的规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容”。可见,调岗、调薪、调工作地点应当遵循协商一致的原则,在劳资双方达成一致的情况下,可以变更劳动合同的这些内容。
  二、充分合理性的原则
  如果在劳动合同中约定了用人单位有权调整劳动者的工作内容和工资报酬,用人单位可以不经协商单方调整吗?关键要看用人单位的调整是否具有充分合理性。
企业在劳动合同中约定有权根据生产经营情况调整劳动者的岗位和薪酬,实则是企业行使劳动管理权的一种表现,并不违反法律的规定,故是有效约定。但值得注意的是,任何权利都应当在合理的范围内行使,企业拥有劳动管理权,并不意味着企业可以随心所欲地支配劳动者。在实践中,如果发生企业根据劳动合同单方调整劳动者岗位或薪资的情况时,关键要看企业的该项调整行为是否具有充分合理性,并由企业对此承担举证责任。如果具有充分合理性的,企业的调整行为可以支持;如果没有充分合理性的,则不能支持,劳动者可以要求撤销企业的调整决定。
  对此,可参见《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(2002年2月6日)第十五条以及《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(沪高法民一(2006)17号)第六条。
  三、变更劳动合同未采用书面形式的一定无效吗
  答案:不一定。《劳动合同法》第35条规定,“变更劳动合同,应当采用书面形式”。对此,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条作了进一步的解释“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”
  同时值得注意的是,《上海高院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第三条规定也对“书面形式”进行了扩展性解释:“《劳动合同法》第三十五条规定,劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为‘书面变更’。”
  四、劳动者因不服从调岗决定拒绝去新岗位工作是否构成旷工
  答案:很可能构成旷工。在实践中,常常发生当用人单位单方作出调岗决定后,员工因为不接受该调岗决定而拒绝去新岗位工作的情况。对此,《上海高院劳动争议案件审理十条内部口径》(2014年10月15日)第8条专门作出规定:“上海高院认为,虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同,但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权,在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整,对此劳动者应当予以配合,这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议,应当采用协商的方式解决,而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的,按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同。 ”
  可见,当劳动者遇到单位单方调岗的情况时,如果不接受单位的做法可以采用协商或提起劳动仲裁的方式来解决,但不应采取不到岗的消极做法,因为后者很可能被认定为旷工而解除劳动合同。
  五、注意《劳动合同法》第35条与第40条第(三)项的区别
  《劳动合同法》第40条第(三)项规定了在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的特定情况下变更和解除劳动合同的做法,此与《劳动合同法》第35条所规定的在一般情况下变更劳动合同的做法是有区别的,不能混同,相关注意点可参看张烨律师撰写的另一篇文章《客观情况重大变化下解除劳动合同之解读》。
  六、商榷:企业行使用工自主权与变更劳动合同的边际差别
  在实践中,还可能遇到这样一种情况:劳动合同仅概括性约定了劳动者的岗位,但并未明确写明级别,在这样的情况下,当单位对劳动者作出降级决定时(岗位不变),单位的做法是否违法?对此存在争议。
  有观点认为这种情况是企业行使用工自主权的表现,并不存在变更劳动合同内容的情况,故不属于劳动争议案件的受理范围;也有观点认为级别是岗位不可分割的内容,企业单方降低劳动者的级别其实质就是在变更劳动合同的内容,如果企业不能证明该做法具备充分合理性,就应当撤销企业的该项决定,恢复劳动者的原职务。
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